קבלני כוח אדם או קבלני שירות?

קבלני כוח אדם

            קבלני כוח אדם כמו גם קבלני שירות מוגדרים בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק הקבלנים"). גם קבלן כוח אדם וגם קבלן שירות (ניקיון, שמירה ואבטחה) מחויבים ברישיון, אז מה בכל זאת משותף להם ומה ההבדל ביניהם? למה רוצים קבלני כוח אדם להציג את עצמם כקבלני שירות, כאשר שירות מוגדר כפרויקט מסוים, כסוג מסוים של עבודה או של פעולות מסוימות?

            כאשר מדובר בקבלן כוח אדם, המציב את עובדיו לטובת האחר עולות שתי בעיות שמפריעות לשני הצדדים. הבעיה הראשונה קשורה בעצם קיומו של סעיף 12א לחוק הקבלנים, המאפשר להעסיק עובד קבלן במקום העבודה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים. הבעיה השנייה מתייחסת למצב בו לא משולמים כל זכויות העובד, אז עולה הדרישה לתשלום הזכויות מהמשתמש בפועל.

           למעשה, במצב שבו הקבלן מונע מהעובד את הזכויותיו המגיעות לו, מתעורר מצב מורכב. במצב הזה ידרוש העובד להכיר במשתמש כמעסיק, וכאשר בית המשפט יבחן את הסוגיה לאור המבחנים שנקבעו בהלכת כפר רות בהחלט ייתכן שייקבע כי יש לחייב את המעסיק.

           כדי לקבוע את זהות המעסיק ייבחנו למעשה מספר שאלות, ולהלן כמה דוגמאות מרכזיות:
  • כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם?
  • בידי מי הכוח לפטר את העובד?
  • מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה?
  • מי משבץ את העובד במקום העבודה?
  • מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים?
  • מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד וממי עליו לקבל אישור על חופשותיו?
  • כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס?

         כאשר מדובר בקבלן שירות התמונה מעט שונה, שכן על פי ההגדרה בחוק הקבלנים, ברור כי קבלני שירות מספקים שירותים כ"מוצרים מוגמרים" הניתנים למזמין השירות בבית העסק או בחצרו הפרטית. במצבים מהסוג הזה, זהותו של המעסיק נקבעת באמצעות ההבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם גוף שלישי, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה הקיימים (בין העובד למשתמש) תוך פגיעה בזכויות העובד. עם זאת, כאשר מדובר בקבלן שירות (ניקיון, שמירה או אבטחה), החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 (להלן: "חוק להגברת האכיפה") מטיל את האחריות על מזמין השירות, על אף שלא נוצרים יחסי עבודה בין הצדדים.

       השילוב בין חובת הרישוי של קבלני כוח אדם וקבלני שירות ניקיון או שמירה/אבטחה, לחובה להעסיק ישירות עובדי קבלן כוח אדם אחרי 9 חודשי עבודה, שהוא שיצר תופעה של "קבלני שירות" כלליים הפועלים בהתקשרות שהלגיטימיות שלה מוטלת בספק. זאת משום שאם העסקה מהסוג הזה אכן מתאפשרת, קיימת למעשה העסקה משולשת ללא כל צורך להעסיק עובדים ישירות על ידי המזמין לאחר 9 חודשים, וללא כל חובה מצד הקבלן לקבל רישיון.

               בנושא הזה ניתן לראות התייחסות של כב' השופט שרון אלקיים בסע"ש (ת"א) 13626-08-16 mohamed abdalla abdelsalam נ' אייל ישר בע"מ (פורסם בנבו 22/09/2019), בנוגע לטענת הקבלן כי הוא קבלן המספק שירות של עבודות כלליות. במקרה אחר, הנדון בסע"ש (ב"ש) 35097-08-15 ברוריה ירון נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ (פורסם בנבו 28/08/2019), השופט קבע כי מדובר במיקור חוץ של פונקציה, המהווה מוצר מוגמר עם כלל ההיבטים של אותו המוצר. מכאן שעל המשתמש בפועל להתייחס להתקשרות עם קבלן השירות במלוא האחריות, ולהבין את הסיכונים אליהם הוא נחשף.

          לסיכום, קבלני כוח אדם כפופים לחוק קבלני כוח אדם וצו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח אדם, והוא מחייב גם את הקבלן וגם את מזמין השירות. שניהם יחד כפופים גם לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה. מעסיקים המשתמשים בנותני שירות שאינם מוגדרים בחוק להעסקת עובדי כוח אדם, חייבים לדאוג לאותנטיות ההתקשרות, לבדוק האם משולמים מלוא זכויותיהם של העובדים ולדעת כי בנסיבות מסוימות ניתן יהיה לראות בהם מעסיקים במשותף על כל המשתמע מכך. בעיניי מדובר בתחום אפור, המאפשר להגדיר את השירות באופן שיתאים למציאות תפעולית של המזמין, ללא כל כפיפות לחוק מסוים למעט חוקי מגן.

פולבקוביץ סרגיי

תאריך פרסום: